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terça-feira, 10 de outubro de 2017
PROCESSO LICITATÓRIO Nº 229/2017
PREGÃO PRESENCIAL N. º 148/2017
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
IMPUGNANTE: EMAM – EMULSÕES E TRANSPORTE LTDA.
OBJETO: AQUISIÇÃO DE EMULSÃO ASFÁLTICA.
DECISÃO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PROCESSO LICITATÓRIO – 229/2017 – PREGÃO PRESENCIAL Nº 148/2017
RELATÓRIO
Foi apresentada peça impugnatória pela EMAM – EMULSÕES E TRANSPORTE LTDA., juntamente com instrumento de procuração, RG do subscritor da peça, devidamente autenticada, além de contrato social da empresa seguido de cópias autenticadas dos documentos pessoais dos sócios e comprovante de inscrição e situação cadastral no cadastro nacional de pessoas jurídicas.
Alega a impugnante que ao verificar as condições para participação no pleito em tela, deparou-se a mesma com a ausência de previsão de cláusula em contrato referente aos encargos financeiros no caso de atraso no pagamento do contratado, ausência de documentos imprescindíveis para comprovação da qualificação técnica, quais seja registro ANP E CTF IBAMA, bem como qualificação econômico-financeira (balanço patrimonial e índices para demonstração de grau de endividamento).
Inicialmente comprova-se a tempestividade desta impugnação, dado que a sessão está prevista para ocorrer dia 11/10/2017, e o recurso foi apresentado dia 06/10/2017, tendo sido, portanto, cumprido o prazo pretérito disciplinado na da Lei 8666/1993, tendo em vista ser a impugnante empresa licitante.
Considerando então que o prazo legal foi respeitado, a presente impugnação deve ser conhecida e provida, a fim de evitar que a competitividade seja restringida, bem assim, fazer valer os termos da Lei 8.666/93, principalmente o art. 3, § 1º, I.
DA AUSENCIA DE PREVISÃO DE CLÁUSULA DE REMUNERAÇÃO POR ENCARGOS FINANCEIROS NO CASO DE ATRASO NO PAGAMENTO DO CONTRATADO NO EDITAL OU EM ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. INFRINGÊNCIA AO ART. 40, XIV, “c” e “d” DA LEI 8.666/93.
Referida alegação foi analisada e acatada, o edital será retificado e posteriormente disponibilizado aos interessados.
DA AUSENCIA DE DOCUMENTOS IMPRESCINDÍVEIS PARA COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E ECONÔMICO FINANCEIRA.
DA NECESSIDADE DE EXIGENCIA DE REGISTRO ANP E CADASTRO TÉCNICO FEDERAL AOS DISTRIBUIDORES DE ASFALTO. (DOCUMENTOS DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA).
A Resolução nº 02 de 14/01/2005 / ANP – Agência Nacional do Petróleo estabelece e regulamenta os requisitos necessários à autorização para o exercício da ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE ASFALTOS, atividade na qual se enquadra o objeto do procedimento licitatório Pregão Presencial n.º 148/2017. Dispondo sobre a Autorização para o Exercício da Atividade de Distribuição, o art. 3º da referida norma assim regula:
Art. 3º – A atividade de distribuição de asfaltos somente poderá ser exercida por pessoa jurídica, constituída sob as leis brasileiras, que possuir autorização da ANP
Nesse sentido, tem-se que cada espécie de contratação pressupõe diferentes habilidades ou conhecimentos técnicos. A determinação dos requisitos de qualificação técnica far-se-á caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades das necessidades que o pode público deve avaliar. É, portanto, indispensável para assegurar um mínimo de segurança quando a idoneidade dos licitantes o atendimento à exigência do disposto no art. 3º da Resolução nº 02 de 14/01/2005 / ANP – Agência Nacional do Petróleo.
Há também, necessidade de observância ao disposto na Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 e, por conseguinte, da Lei no10.165, de 27 de dezembro de 2000 que tratam da Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação. Esta última norma citada em seu anexo VIII, item 15 estabelece quais são atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais, dentre as quais estão a fabricação de produtos derivados do processamento de petróleo, de rochas betuminosas. Assim, procede a alegação da impugnante de que deve constar do edital o requisito de que haja por parte da empresa CADATRO TÉCNICO FEDERAL, emitido pelo IBAMA. Tais requisitos acima são exigências legais dos órgãos regulamentadores.
O festejado doutrinador Marçal Justen Filho comentando a Lei de Licitações esclarece: “O exercício de determinadas atividades ou o fornecimento de certos bens se encontra disciplinado em legislação específica. Assim, há regras acerca da fabricação e comercialização de alimentos, bebidas, remédios, explosivos etc. Essas regras tanto podem constar de lei como estar explicitadas em regulamentos executivos. Quando o objeto do contrato envolver bens ou atividades disciplinados por legislação específica, o instrumento convocatório deverá reporta-se expressamente às regras correspondentes”.
Desse modo, a fim de esclarecer, sobretudo, a estreita simetria com os princípios gerais da administração pública, contidos no art. 37 da Constituição Federal, e especificamente, os princípios norteadores da licitação e da administração pública, o Pregoeiro decide conhecer esse item da impugnação e, no mérito, dar-lhe provimento, inserindo no edital do Pregão Presencial nº 148/2017 o requisito previsto no Art. 3º da Resolução nº 02 de 14/01/2005 / ANP -Agência Nacional do Petróleo, bem como a exigência do Cadastro Técnico Federal emitido pelo IBAMA, uma vez se tratar de atividade potencialmente poluidora.
DA NECESSIDADE DE EXIGENCIA DE BALANÇO PATRIMONIAL E COMPROVAÇÃO DE BOA SITUAÇÃO FINANCEIRA (DOCUMENTOS DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA)
Prosseguindo com suas alegações, a impugnante considera que consiste em irregularidade a não exigência, na qualificação técnica do Pregão nº 148/2017, de balanço patrimonial, índices de liquidez e patrimônio líquido.
Entendeu a impugnante, de forma equivocada, que não bastaria a exigência pelo edital do pregão (item 9.3 letra “a”) da Certidão Negativa de Falência ou Concordata, devendo ser exigidos todos os documentos previstos no art. 31 da Lei 8.666/93. A Unidade Técnica entendeu não existir irregularidade, juntando inclusive jurisprudência do STJ que reputa válido edital que deixa de exigir todos os documentos de qualificação econômico-financeira previstos na Lei de Licitações. Trata-se do Recurso Especial nº 402.711/SP, Rel. Min. José Delgado, que prevê:
“Não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem todos os incisos do artigo 31, da Lei 8.666/93”
A Unidade Técnica também acerta ao pontuar que “considerando tratar-se de um pregão para registro preços, entende-se aceitável que a Administração tenha exigido somente a Certidão Negativa de Falência ou Concordata”. Isto porque, in casu, a Administração entendeu que a finalidade a que se presta a exigência do balanço patrimonial, bem como de patrimônio líquido mínimo e índices contábeis, que é comprovar a capacidade econômico financeira, foi suprida pela apresentação da Certidão Negativa de Falência.
Se a finalidade da habilitação é verificar se o interessado tem idoneidade e capacidade para cumprir a obrigação, com efeito, deve-se exigir tudo o que for necessário para garantir o cumprimento da obrigação e a consequente satisfação da necessidade, em conformidade com o prescrito no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal:
Art. 37. (…)…
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifamos.)
Conforme visto na parte final do dispositivo constitucional acima, a Administração somente deve fazer as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Afinal, é em função da natureza da obrigação que deverão ser definidas as exigências habilitatórias.
Habilitação jurídica e regularidade fiscal, por exemplo, são exigências não passíveis de relativização, pois se referem à própria pessoa que participa do certame. Quer dizer, a habilitação jurídica e a regularidade fiscal jamais poderão ser dispensadas. Isso porque à Administração não é permitido contratar sem saber quem constitui o outro polo da relação. E para saber quem é o licitante e quem o representa, terá necessariamente que exigir a documentação pertinente. Da mesma forma, será indispensável a comprovação de regularidade fiscal, visto que a redução da carga tributária possibilita a oferta de preço reduzido, afetando diretamente a isonomia e a competitividade.
Lado outro, se pode cogitar dispensar os documentos relativos às habilitações técnica e econômico-financeira, e a justificativa é simples: trata-se de exigências diretamente relacionadas ao objeto (natureza da obrigação). Significa dizer que tanto a qualificação técnica quanto a econômico-financeira se justificam em razão da complexidade do encargo definido pela Administração. Logo, se a entidade licitante assim entender, não há motivo que obste a dispensa do balanço patrimonial, sobretudo se a obrigação não for considerada cercada de riscos que possam acarretar prejuízos patrimoniais e financeiros à Administração – caso de uma grande obra, por exemplo.
Logo, a exigência de qualificação econômica se justifica na necessidade da Administração garantir a execução integral do contrato pelo licitante e, por isso, o caso em concreto deve ser levado em consideração quando da fixação dos requisitos a serem atendidos. Na lição de Marçal Justen Filho[1]:
“A qualificação econômico-financeira não é, no campo das licitações, um conceito absoluto. É relativo ao vulto dos investimentos e despesas necssários à execução da prestação. A qualificação econômico-financeira somente poderá ser apurada em função da necessidades concretas, de cada caso.”
Ademais, no caso sub examine, trata-se de um objeto relativamente simples, “comum” na acepção legal (art. 1º, Lei 10.520/2002), tanto que foi licitado na modalidade pregão presencial e pelo sistema de registro de preços. E, conforme já explicitado na presente defesa, as exigências habilitatórias, sobretudo no que tange à qualificação econômico-financeira e técnica, devem ser simplificadas no pregão, de acordo com as características e o vulto/complexidade do objeto licitado.
Corroborando as considerações acima e a opção do edital (item 9.3 letra “a”) em exigir a Certidão Negativa de Falência ou Concordata (art. 31, II, Lei 8.666/93) como documento relativo à qualificação econômico-financeira, devemos citar entendimento jurisprudencial que expõe a não obrigatoriedade da exigência do balanço patrimonial:
| Processo: | AMS 8521 DF 2002.34.00.008521-0 |
| Relator(a): | DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO |
| Julgamento: | 05/06/2006 |
| Órgão Julgador: | SEXTA TURMA |
| Publicação: | 28/06/2006 DJ p.69 |
Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. EXIGÊNCIA DE BALANÇO PATRIMONIAL DO ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL.
DA DECISÃO
Em face dos argumentos expendidos pela Impugnante, DOU PROVIMENTO PARCIAL à impugnação apresentada pela empresa EMAM – Emulsões e Transporte LTDA., alterando-se as disposições do edital, e suspendendo a data do credenciamento e abertura dos envelopes que seria no dia 11 de outubro de 2017 às 09:00 horas, para que o edital seja reavaliado, e posteriormente designado outra data para abertura e julgamento do processo licitatório.
Extrema, 10 de outubro de 2017.
Carlos Alexandre Morbidelli
Pregoeiro