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segunda-feira, 8 de julho de 2019
RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO PRESENCIAL Nº 058/2019 APRESENTADA PELA EMPRESA WORLD MEPE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
REF.: PROCESSO LICITATÓRIO 128/2019
PREGÃO PRESENCIAL 058/2019
OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OPERACIONAIS EM ILUMINAÇÃO PUBLICA BEM COMO O FORNECIMENTO DE MATERIAIS, IMPLANTAÇÃO E FORNECIMENTO DE SOFTWARE DE SISTEMA DE TELEGESTÃO EM VIAS PÚBLICAS MUNICIPAIS.
DATA DA SESSÃO DE ABERTURA DOS ENVELOPES: SUSPENSA “SINE DIE”.
Impugnação interposta tempestivamente pela empresa World Mep Indústria e Comércio Ltda. (CNPJ 08.624.525/0001-00), sediada na Rua Helen Keller, nº 06, Vila Mariana, São Paulo/SP, com fundamento no art. 41, § 2º da Lei 8.666/93 e cláusula 5 do edital do Pregão Presencial nº 058/2019.
A impugnante se insurge contra a exigência no edital do Pregão Presencial nº 058/2019, dentre os documentos de qualificação técnica (art. 30, Lei 8.666/93), de comprovação, por atestado de capacidade técnico-profissional (item 10.4.4), de execução de quantitativo mínimo (subitem 10.4.4.1) de parcela relevante do objeto (in casu, instalação de 700 pontos de luminária de LED). Alega, em síntese, que a Lei de Licitações, bem como o TCU, vedam a imposição de quantitativos mínimos na qualificação técnico-profissional.
Insurge-se, ainda, contra a exigência editalícia (item 10.4.7) na qualificação técnica de apresentação de comprovante de certificação do INMETRO e de ensaios realizados do produto. Segundo a impugnante, a Portaria nº 20/2017, foi alterada pela Portaria INMETRO nº 404, que em seu art. 1º prorrogou por seis meses o prazo de vacância previsto no caput (g.n.) do art. 15 da Portaria nº 20/2017, que prevê:
Art. 15. A partir de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação desta Portaria, os fabricantes nacionais e importadores deverão fabricar ou importar, para o mercado nacional, somente luminárias para iluminação pública viária em conformidade com as disposições contidas nesta Portaria.
Alega, assim, que “o próprio INMETRO pelas Portarias 20 e 404, estabeleceu que a exigência de certificação do INMETRO somente terá validade a partir de 17/08/2019”.
Por fim, requer a eliminação das exigências de comprovação de execução de quantitativos mínimos no atestado de capacidade técnico-profissional e de certificação do INMETRO.
III. DA FUNDAMENTAÇÃO
III.I) DO REGISTRO NO INMETRO
A Constituição Federal estabeleceu expressamente em seu texto que “somente poderá permitir as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (inc. XXI do art. 37).
No caso específico da modalidade licitatória pregão, a Lei Federal nº 10.520/2002 prevê que “a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificação técnica e econômico-financeira”, sendo dispensável a apresentação dos “documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes” (art. 4º, incisos XXIII e XIV).
Na modalidade pregão, especialmente, a exigência de requisitos de habilitação deve ser restrita ao indispensável, conforme destaca Marçal Justen Filho[1], verbis:
“Não se olvide que adotar requisitos complexos para habilitação importaria, na sistemática do pregão, dar oportunidade a uma litigiosidade indesejável. A inversão de fases de habilitação e julgamento destina-se a agilizar o certame. Tendo obtido oferta satisfatória, seria extremamente problemático remeter a Administração a uma desgastante disputa acerca da idoneidade do licitante. Lembre-se que restringir o cabimento do pregão ao fornecimento de bens e serviços comuns significa, em última análise, reconhecer a desnecessidade de requisitos de habilitação mais severos. Ou seja, não foi casual a reserva do pregão apenas para bens e serviços comuns. Como esses bens estão disponíveis no mercado, segundo tendência padronizadas, presume-se não apenas a desnecessidade de maior investigação acerca do objeto. Também se pode presumir que serviços comuns não demandam maior especialidade do fornecedor. Logo, os requisitos de habilitação podem ser os mínimos possíveis”.
Portanto, caberá ao ente licitante, em face do vulto e das peculiaridades do objeto do pregão, verificar e exigir dentre os documentos de habilitação apenas aqueles necessários para que a licitante possa cumprir as obrigações inerentes ao contrato, destacando-se a possibilidade de dispensa de documentos relativos à qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira.
Isso posto, em que pese nos certames licitatórios a exigência de requisitos de habilitação se restringir ao indispensável, sob pena de limitação à competitividade, mormente no que tange à modalidade pregão, para determinados objetos, deve-se atentar às exigências de qualificação técnicas necessárias à adequada e eficaz execução contratual, sob pena de eventual contratação de licitante sem qualificação, o que pode colocar em risco a segurança das relações jurídicas e viola a isonomia.
O Poder Público, por força do artigo 1º da Lei nº 4.150/62[2], que dispõe do regime obrigatório de observância das normas técnicas nos contratos e compras do serviço público, está obrigado a fixar nos editais de compras de materiais e serviços a exigência e aplicação dos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, usualmente expressos em forma de requisitos normativos, inseridos no que conhecemos como as “normas técnicas” expedidas pela ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas.
Em se tratando de prestação de serviços operacionais em iluminação publica bem como o fornecimento de materiais para tanto, do modelo lâmpadas de com tecnologia LED, o edital fixou o atendimento a Norma Brasileira (NBR) 15129:2012[3] da ABNT (Luminárias para iluminação pública – requisitos particulares), bem como exigiu apresentação de ensaios de segurança realizados em laboratórios oficiais acreditados pelo INMETRO em plena consonância com os termos da NBR IEC 60598-1:2010[4] (Requisitos gerais para ensaios) da ABNT, que dispõe que para validação técnica de obras com luminárias de LED devem ser realizados testes por laboratórios nacionais ou internacionais acreditados pelo INMETRO. Vejamos:
DOCUMENTAÇÃO PARA VALIDAÇÃO TÉCNICA: Para o recebimento das luminárias ou para recebimento de obra com luminárias LED será exigido o seguinte: a) Disponibilizar 02 (duas) luminárias, em local indicado pela CEB; b) Relatório de simulação – em software padrão de iluminação pública – DIALux, contendo a simulação das luminárias LEDs. Os pontos de simulação devem ser dispostos conforme NBR 5101/2012. Os relatórios devem conter, no mínimo: i. dados gerais da luminária e do fornecedor; ii. parâmetros da via e postes utilizados; iii. planta da via em duas dimensões – 2D, no mínimo, contendo a disposição dos postes e os pontos de medição; iv. planilha contendo os valores medidos de iluminância por ponto; v. diagrama polar cartesiano da luminária; vi. iluminância média mínima e fator de uniformidade mínimo conforme NBR 5101/2012; vii. a simulação deve reproduzir a situação real da via, conforme Anexo I; viii. a simulação deve considerar fator de manutenção de 90%. c) Relatório de levantamento fotométrico das luminárias LED, conforme norma IES LM-79, emitido por laboratório acreditado pelo NVLAP ou IESNA; d) Relatório de teste de vibração das luminárias LED, conforme norma ABNT NBR IEC 60598-1:2010, 4.20, ou ANSI C136, com nível de força mínimo igual a 3G; e) Relatório de teste térmico das luminárias LED, conforme norma NBR IEC 60598 e IEC 62031 ou UL-1598 e UL-8750. Deverá ser apresentado relatório com valor da temperatura máxima de Junção no LED, esta informação será confrontada com o Certificado de LM80 do LED utilizado na luminária e o cálculo de manutenção do fluxo luminoso (60.000 hs L70) projetado conforme TM-21. f) Catálogo técnico das luminárias LED propostas, escrito em língua portuguesa ou traduzido; g) Relatório de teste de resistência a impactos mecânicos IK08 de acordo com a norma IEC 62262:2002; h) Relatório de teste de resistência ao carregamento vertical; i) Relatório de teste de resistência ao carregamento horizontal; j) Relatório de teste de resistência à força do vento, conforme previsto na ABNT NBR 15129; k) Relatório de teste LM-80; l) Relatório de teste de grau de proteção IP; m) Relatório de teste de resistência de isolamento, rigidez dielétrica, aterramento e proteção contra choque conforme a norma NBR IEC 60598-1 de 2010. n) Relatório de ensaio de resistência das lentes e do refrator à radiação UV e à luz solar conforme norma ASTM G54, com duração mínima de 960h. Os relatórios previstos nas alíneas “c”, “d”, “e”, “g”, “h”, “i”, “j”, “l”, “m” e “n” acima devem ser realizados por laboratórios nacionais ou internacionais acreditados pelo INMETRO, ou IESNA, ou pelo NVLAP.
A apresentação dos referidos ensaios expedidos por laboratório oficiais acreditados pelo INMETRO, garantirão ao Poder Público o pleno funcionamento da luminária, demonstrando o atendimento às características mecânicas, elétrico-óticas, fotométricas, térmicas, resistência ao meio e de durabilidade, entre outros quesitos.
Tais exigências a qualidade, avalizarão a durabilidade e segurança dos equipamentos, fazendo com que a Administração venha adquirir produtos que atendam à norma, garantindo a vida útil do equipamento e diminuindo o custo com manutenção, já que referido equipamento certamente será atestado visando atender a requisitos mínimos de desempenho e segurança.
Nesse caso em particular, o atestado pelo INMETRO, se faz mais necessário ainda, para comprovação de aquisição de equipamento de acordo com sobreditas normas, pois garante à segurança da população, salvo melhor juízo, seria temerário a realização de procedimento licitatório para serviços de iluminação pública, que não contenham no corpo dos instrumentos convocatórios o regime obrigatório de observância às normas de segurança e qualidade ABNT NBR 15129/2012, sendo necessária a exigência de exibição de ensaios previstos pela ABNT NBR IEC 60598-1: 2010 emitidos por laboratórios oficiais acreditados pelo INMETRO.
A Portaria do INMETRO nº 20, de 15 de fevereiro de 2017, consiste no “Regulamento Técnico da Qualidade para Luminárias para Iluminação Pública Viária, inserto no Anexo I desta Portaria, que estabelece os requisitos, de cumprimento obrigatório, referentes ao desempenho e segurança do produto, disponível em http://www.inmetro.gov.br/legislacao” (art. 1º). O referido Regulamento exigiu expressamente a certificação perante o Inmetro em seu art. 6º, nos seguintes termos:
Art. 6º As luminárias para iluminação pública viária fabricadas, importadas, distribuídas e comercializadas em território nacional, a título gratuito ou oneroso, deverão ser submetidas, compulsoriamente, à avaliação da conformidade, por meio do mecanismo de certificação, observado o prazo estabelecido no art. 15 desta Portaria.
Portanto, nota-se que é regular e legal, além de imprescindível tecnicamente e obrigatório perante os órgãos reguladores, a exigência ora combatida pela impugnante de exigência de certificação perante o Inmetro, visto que prevista em regulamento próprio, atendendo, consequentemente, ao art. 30, inciso V da Lei Federal nº 8.666/93 quanto à qualificação técnica, verbis:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(…)
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
A questão central, então, cinge-se ao início de vigência da Portaria nº 20/2017. O art. 15 da Portaria 20, citado no art. 6º do mesmo regulamento e que fundamenta o pedido da impugnante, assim dispõe:
Art. 15. A partir de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação desta Portaria, os fabricantes nacionais e importadores deverão fabricar ou importar, para o mercado nacional, somente luminárias para iluminação pública viária em conformidade com as disposições contidas nesta Portaria.
Parágrafo único. A partir de 6 (seis) meses, contados do término do prazo fixado no caput, os fabricantes e importadores deverão comercializar, no mercado nacional, somente luminárias para iluminação pública viária em conformidade com as disposições contidas nesta Portaria.
Já a Portaria INMETRO nº 404, de 23 de agosto de 2018, prevê em seu artigo 1º, in literis:
Art. 1º – Fica prorrogado por 6 (seis) meses o prazo de vacância previsto no caput do art. 15 da Portaria Inmetro nº 20/2017. (Destacamos)
Assim, considerando que a Portaria nº 20 do Inmetro foi publicada em 20 de fevereiro de 2017, o prazo de 18 meses para fabricação e importação de luminárias mediante certificação obrigatória no Inmetro (previsto no caput do art. 15) seria a partir de 20 de agosto de 2018, enquanto o prazo para comercialização no comércio nacional (previsto no parágrafo único do art. 15) seria seis meses depois, a partir de 20 de fevereiro de 2019.
Ocorre que o art. 1º da Portaria nº 404/2018 do Inmetro prorrogou a vacância do CAPUT do art. 15 da Lei 8.666/93, coincidindo, portanto, com o prazo de comercialização (previsto no PARÁGRAFO ÚNICO do art. 15), ou seja, a partir de 20 de fevereiro de 2019 passou a ser obrigatória a certificação no INMETRO tanto para a fabricação e importação quanto para a comercialização de luminárias no comércio nacional por fabricantes e importadores.
Ante o exposto, não assiste razão à impugnante, que considerou que o prazo de comercialização previsto no parágrafo único do art. 15 da Portaria INMTETRO nº 20/2017 teria sido automaticamente prorrogado. Trata-se de leitura equivocada do art. 1º da Portaria nº 404/2018 do INMETRO, pois o mesmo somente dispõe expressamente sobre o prazo do caput do art. 15 (prazo para fabricação e importação) e, caso fosse a intenção do INMETRO prorrogar o prazo de comercialização (parágrafo único), ela o teria feito expressamente.
Ressalta-se, ainda, que a empresa SELT questionou a exigência de certificação no Inmetro em denúncia junto ao TCEMG (Processo nº 1066817), o qual, em análise do pedido de suspensão liminar do certame, entendeu como “a observâncias às normas técnicas é necessária, não apenas por questões de segurança, mas também para garantia de qualidade e correta aferição do benefício”, citando ainda precedentes da Corte, rejeitando a liminar pretendida. Vejamos excerto da referida decisão liminar:
Isto posto, em que pese nos certames licitatórios via pregão, a exigência de requisitos de habilitação deva se restringir ao indispensável, sob pena de limitação à competitividade, para determinados objetos não se permite qualquer faculdade, sob pena de contratação e aquisição de bens e serviços em desacordo com as normas técnicas expedidas pela ABNT, o que ocorreria em desacordo com o art. 1º da Lei nº 4.150/62 e pelo Inmetro, em Regulamento próprio (Portaria nº 20/2017).
Assim, faz-se necessária a comprovação de certificação do INMETRO e também dos ensaios realizados dos produtos, para fins de qualificação técnica no certame em exame, o que encontra guarida em regulamento próprio (Portaria Inmetro nº 20/2017) e na Lei Geral de Licitações (art. 30, IV, Lei Federal nº 8.666/93).
III.2) DA EXIGÊNCIA DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS NO(S) ATESTADO(S) DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL
No que se refere às exigências de qualificação técnica, temos que é imperativa a exigência de apresentação de atestados de qualificação técnico-operacional e técnico-profissional, inclusive sendo permitido por lei a exigência de que o(s) atestado(s) contemple(s) as parcelas de maior relevância do objeto, assim definidas no edital. Senão vejamos:
Lei 8.666/93:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
…
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
…
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
…
Estabeleça exigência de atestados técnicos somente para a parcela mais relevante dos itens a serem contratados, observando-se as regras e condições estabelecidas no edital, conforme o disposto no art. 30, inciso II, e no art. 41 da Lei no 8.666/1993. TCU – Acórdão 6349/2009 – Segunda Câmara
“Não obstante, a determinação de que as licitantes comprovem ter experiência anterior na realização de serviços compatíveis com o objeto licitado somente pode ser feita com relação àquelas parcelas de maior relevância e valor significativo, conforme preceitua o §2º do art. 30 da Lei de Licitações. Ademais, as parcelas devem ser definidas com base nos serviços mais específicos e que apresentem maior complexidade, ressaltando-se que a definição dessas parcelas deve ser devidamente motivada.” (TCEMG – Acórdão Tribunal Pleno Processo: 838830 – Natureza: Denúncia – Sessão do dia 20/03/13)
No caso específico da exigência de quantitativo mínimo em atestados de capacidade técnica, trata-se de exigência que foge à regra geral, mas que é amplamente aceita pelo TCU, especialmente no caso de obras, podendo se exigir a apresentação de atestados de capacidade técnico-operacional que demonstrem a execução do quantitativo mínimo de 50% (cinquenta por cento) das parcelas principais da obra, mediante justificativas técnicas prévias quanto à necessidade/razoabilidade/vantajosidade da exigência.
Conforme entendimento consolidado no TCU, a exigência de atestados de capacidade técnico-operacional que comprovem a execução de quantitativo mínimo de 50% (cinquenta por cento) somente é possível em relação às parcelas de maior relevância da obra/serviço (delimitadas expressamente no edital, com base no quantitativo dos serviços e custos unitários previstos na planilha orçamentária), desde que devidamente justificada com base na complexidade/vulto do objeto contratual. Denota-se, assim, que se trata de uma prerrogativa da Administração, conforme visto nas decisões abaixo:
TCU – Informativo de Licitações e Contratos nº Número 160 (Sessões: 16 e 17 de julho de 2013)
Representação sobre licitação conduzida pelo município de Brasilândia D’Oeste/RO, destinada à implantação de sistema de esgotamento sanitário, com recursos federais provenientes da Fundação Nacional de Saúde, indicara possível restrição à competitividade do certame. Dentre outras irregularidades, fora apontada exigência de comprovação de execução de serviços técnica e materialmente irrelevantes, em alguns casos em percentuais superiores a 50% dos serviços a serem executados. Em juízo de mérito, realizado o contraditório, a relatora relembrou que, nos termos da Súmula 263 da jurisprudência do TCU, é permitido exigir a comprovação de execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado, limitada, contudo, às parcelas de maior relevância e valor significativo. Entretanto, destacou a relatora, quando for requerida a comprovação em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o requisito deva ser adequadamente justificado. No ponto, ausentes as justificativas que embasassem os percentuais requeridos, o Plenário acatou a proposta da relatora para que a Representação fosse considerada procedente, uma vez caracterizado o prejuízo à competitividade, rejeitando-se as razões apresentadas pelos responsáveis e imputando-lhes multas individuais. Acórdão 1842/2013-Plenário, TC 011.556/2012-9, relatora Ministra Ana Arraes, 17.7.2013.
Inclua itens distintos para qualificação técnico-operacional e técnico-profissional, com a possibilidade de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos nas parcelas de maior relevância, não necessariamente de valor significativo, e indispensáveis para a execução do objeto, desde que demonstrada a adequação e pertinência de tal exigência em relação ao objeto licitado, para a primeira; e sem as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos, restringindo-se as parcelas que sejam, cumulativamente, de maior relevância e valor significativo, para a segunda; demonstrando tecnicamente que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, nos termos do art. 30 da Lei no 8.666/1993.
Abstenha-se de exigir registro no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de atestados referidos a atividades relativamente as quais não haja um controle daquele conselho. Acórdão 727/2009 Plenário
Vejamos, ainda, o entendimento sumulado do TCU:
Súmula nº 263 TCU:
Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.
Além disso, o TCEMG segue o mesmo posicionamento do TCU acerca da questão, conforme podemos observar na Nota Taquigráfica abaixo:
Processo: 838830
Natureza: Denúncia
Relator: Conselheiro José Alves Viana
Sessão do dia 20/03/13
EMENTA: DENÚNCIA – COPASA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – EXECUÇÃO DAS OBRAS DE AMPLIAÇÃO E MELHORIAS DA ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ESGOTOS DO RIBEIRÃO ARRUDAS – ACATAMENTO DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELA DENUNCIADA – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO EDITAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ARQUIVAMENTO DOS AUTOS – RECOMENDAÇÕES AO GESTOR. Acatam-se os esclarecimentos apresentados pela denunciada para as questões apontadas pelo denunciante. Inexistência de vícios no edital capazes de macular o certame. Recomenda-se ao gestor que se evite, nos próximos certames, o uso de termos subjetivos no instrumento convocatório, bem como observe os quantitativos exigidos na avaliação da qualificação técnico-operacional.
(…)
Além disso, consoante entendimento, também do TCU, a experiência anterior a ser exigida relativamente às parcelas de maior relevância não pode ser superior a 50% (cinquenta por cento) dos serviços similares que compõem o objeto licitado, conforme se extrai da decisão prolatada em 02/05/2012, verbis: ACÓRDÃO 1052/2012 ATA – PLENÁRIO Relator: MARCOS BEMQUERER – REPRESENTAÇÃO. EMPRESA LICITANTE. CLÁUSULA RESTRITIVA À COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS NA FASE DE HABILITAÇÃO QUE EXTRAPOLAM OS REQUISITOS ESTABELECIADOS NO EDITAL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A ANULAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES. Consoante a jurisprudência assente deste Tribunal, é indevido o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação Diário Oficial da União: 10/05/2012 [grifo nosso]
No que diz respeito à qualificação técnico-profissional, a Lei de Licitações, no § 1º, inc. I, de seu art. 30, dispõe que a licitante deverá demonstrar
“possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.”
Tomada a disciplina legal em sua literalidade, a compreensão seria pela impossibilidade de a Administração estabelecer quantitativos mínimos para fins de aferição e comprovação da qualificação técnica profissional. Contudo, essa conclusão baseada na simples literalidade da Lei nº 8.666/93 vem sendo relativizada pelo Tribunal de Contas da União. No Acórdão nº 3.070/2013 – Plenário, por exemplo, essa questão foi objeto de análise, nos itens 64, 65 e 66 da decisão.
Segundo essa linha de interpretação, a vedação não alcança a fixação de quantitativos relativos à experiência pregressa a ser avaliada para fins de aferição de sua qualificação técnica-profissional, mas impediria o estabelecimento de um número mínimo de atestados para gerar essa comprovação.
Naquela mesma oportunidade, o Min. Relator destacou que, em outras oportunidades, a jurisprudência da Corte de Contas havia se limitado a adotar a interpretação literal do dispositivo. Contudo, lembrou que, no âmbito do TC 019.452/2005-4, a questão foi debatida com maior profundidade, destacando a seguinte passagem daquele julgado:
Do voto proferido no Acórdão nº 3.070/2013 – Plenário ainda se extrai a seguinte passagem fazendo remissão à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
‘a melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, § 1º, inc. I (parte final) da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiverem assentadas em critérios razoáveis’.
Com base nesses argumentos, concluiu o TCU que a melhor interpretação a ser dada ao dispositivo é a que permite a exigência de quantidades mínimas ou prazos máximos relativamente à comprovação de qualificação técnico-profissional, cabendo à Administração, diante de cada caso, examinar a natureza do objeto a ser contratado e avaliar se a fixação dessa condição se mostra necessária para aferição da qualificação técnico-profissional, devendo, se positivo, expor as justificativas que assim demonstram e atentar para preservar a competitividade da licitação ao máximo possível, mas sem deixar de resguardar o interesse da Administração em contratar empresa que tenha efetivamente condições técnicas de executar o contrato satisfatoriamente.
Atualmente, no Acórdão nº 534/2016 – Plenário, o Tribunal de Contas da União voltou a decidir ser lícito a Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidade técnico-profissional, inclusive em nível superior aos quantitativos exigidos para a demonstração da capacidade técnico-operacional. Isso porque, segundo a conclusão firmada, “embora a experiência da empresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatores relevantes, profissionais qualificados são determinantes para o desempenho da contratada”.
Nessa ocasião mais recente, a Min. Relatora ponderou que a jurisprudência do Tribunal evoluiu “para admitir ser possível – e até mesmo imprescindível à garantia do cumprimento da obrigação – delimitar as características que devem estar presentes na experiência anterior do licitante quanto à capacidade técnico-operacional e técnico-profissional” e ainda destacou:
(…) é compatível com o interesse público contratar empresas e profissionais com experiência comprovada na execução da obra que se irá executar. (Grifamos.)
Com base nesses precedentes, de acordo com a jurisprudência do TCU, especialmente as decisões mais recentes, é possível exigir quantitativos mínimos para fins de qualificações técnico-profissional, do mesmo modo que na qualificação técnico-operacional.
Contudo, apesar de estar a exigência em conformidade com a jurisprudência atual do TCU, a Administração, em seu juízo de conveniência e oportunidade, visando eventual ampliação da competitividade, decide acatar parcialmente o pleito da impugnante ao determinar a exclusão da exigência de comprovação, no(s) atestado(s) de qualificação técnico-profissional (subitem 10.4.4.1), da execução do quantitativo mínimo de 700 (setecentos) pontos de luminária de LED.
Diante do exposto, recebemos a impugnação ao edital do Processo Licitatório nº 128/2019, Modalidade Pregão Presencial nº 058/2019, proposta pela empresa WORLD MEP INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. para, no mérito, julgá-la PARCIALMENTE PROCEDENTE, com a consequente retificação do edital, nos seguintes termos:
Onde se lia:
10.4.4.1 Instalação de luminária de LED em postes públicos ligados a rede de energia da concessionária local, com no mínimo 700 pontos instalados;
Leia-se:
10.4.4.1 Instalação de luminária de LED em postes públicos ligados a rede de energia da concessionária local;
O edital será retificado e devidamente publicado nos mesmos veículos do texto original, reabrindo-se o respectivo prazo legal da modalidade licitatória.
Extrema, 08 de Julho de 2019.
Carlos Alexandre Morbidelli
Pregoeiro
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. “Pregão Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico”, Ed. Dialética, 2001, p. 77.
[2] Lei nº 4.150/62 “Institui o regime obrigatório de preparo e observância das normas técnicas nos contratos de obras e compras do serviço público de execução direta, concedida, autárquica ou de economia mista, através da Associação Brasileira de Normas Técnicas e dá outras providências.” Art. 1º. Nos serviços públicos concedidos pelo Governo Federal, assim como nos de natureza estadual e municipal por ele subvencionados ou executados em regime de convênio, nas obras e serviços executados, dirigidos ou fiscalizados por quaisquer repartições federais ou órgãos paraestatais, em todas as compras de materiais por eles feitas, bem como nos respectivos editais de concorrência, contratos ajustes e pedidos de preços será obrigatória a exigência e aplicação dos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança usualmente chamados “normas técnicas” e elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, nesta lei mencionada pela sua sigla “ABNT”.
[3] ABNT NBR 15.129/2012: Esta norma estabelece os requisitos para luminárias para vias públicas, iluminação pública e outros tipos de iluminação externa, com equipamentos auxiliares integrados ou não integrados, para iluminação publica.
[4] ABNT NBR IEC 60598: especifica os requisitos gerais para luminárias, incorporando fontes elétricas de luz com tensões de alimentação não superiores a 1 000 V. Os requisitos e ensaios correspondentes desta Norma abrangem: classificação, marcação, construção mecânica e construção elétrica, juntamente com os ensaios correspondentes.